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作者：夏全利前程律师事务所合伙人； 苏州市前诚律师事务所见习律师

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01

订房合同性质的《商品房认购书》违约判断规则及后果

根据《民法典》第495条，当事人约定在未来一定期限内订立的合同，如认购函、定购函、预约函等，构成委托合同。

实践中，能否影响《商品房认购书》的效力，主要取决于是否取得商品房预售许可证。 当事人未取得商品房预售许可证的，与买受人订立的商品房预售合同无效，但未取得商品房预售许可证的，可以视为有效。在提起诉讼之前获得。

文章认为，是否取得商品房预售许可证会影响《商品房预售合同》的效力，那么对《商品房认购书》有何影响？

对于本条规定的商品房预售合同，存在三种观点：

1、本条规定的商品房预售合同包括合同性质的预售合同和预订合同性质的预售合同；

2、本条规定的商品房预售合同仅指合同性质的预售合同，预订合同性质的认购书的效力不受预售合同是否为预售合同的限制。获得销售许可证；

3、本条规定的商品房预售合同仅指合同性质的预售合同，但与预订性质的《商品房认购书》的效力一致论《商品房预售合同》的合同性质。 《商品房预售合同》无效，《商品房认购书》的效力更应无效。

一、《商品房认购书》有效性判断规则

本部分通过两个案例对实践中《商品房认购书》效力的认定进行归类和探讨： 一、未取得商品房预售许可证而签订的《商品房认购书》的效力从一开始就; 2、诉讼情况下 3、已取得的预售许可证书在诉讼前被吊销的，签署的《商品房认购书》的效力。

案例一：某房地产公司与张某的商品房预订合同纠纷

基本案例：

2011年1月27日，A公司作为卖方与王先生作为认购人签署了《认购协议》。 《认购协议》签订后，认购人王先生和原告张先生分别支付了1000万元购买该房屋。 2012年2月20日，贷款人张某、借款人A公司、担保人张某在《借款协议》、《补充协议》及收据上签订了合同。 贷款金额为3160万。 原告张某称，王某将自己支付的购房款的权利转让给了自己，因此与被告签订了一系列贷款协议。 要求的3160万元包括2000万元的购买价款和一年的资金占用费。

表 1：案例 1 试验摘要

裁判理由：

二审法院认为：《认购协议》约定了房屋所在地、估价面积、价款、付款时间、定金及付款时间等商品房买卖合同的必要要素，并在第四份合同中约定说房子应该是2012年2月28日买的，几天前拿到了预售证，正式开售。 双方根据《认购协议》的内容，签订了正式的《商品房买卖合同》。 可见，从协议内容来看，A公司与王先生均无借贷意向。 《认购协议》性质为商品房买卖合同。 本院予以纠正。

由于预订合同只是双方承诺在约定期限内订立合同的预备协议，《最高人民法院关于审理商品房纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条《买卖合同》中，出卖人未取得商品房预售证的，与买受人订立的商品房预售合同无效，但诉前取得商品房预售许可证的，可以视为有效。” 因此，《认购协议》并不要求A公司取得商品房预售许可证是合同生效的必要条件。 《认购协议》是王某与A公司的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当合法有效。 《借款协议》源于《认购协议》终止后结算债权的转让，其基本法律关系为商品房预售合同。

案例2：吴某与B房地产公司商品房预订合同纠纷案

基本案例：

2013年9月16日，B公司（一审被告）作为卖方与吴某（一审原告）作为买方就B公司开发的山水金源房产签订了《认购协议》。 《认购协议》签订后，B公司尚未与吴某签订商品房买卖合同，该房屋尚未竣工。 为此，吴某于2015年10月12日向一审法院提起诉讼，请求宣告《认购协议书》无效。 退还购买保证金及相应的利息。

表 2：案例 2 试验总结

裁判理由：

再审法院认为：双方签订《认购协议》时，吴某明知B公司未取得商品房预售许可证； 虽然《认购协议》约定了房屋的位置、面积和价格，但B公司也按约定的价格收取。 但双方在认购协议中约定：“乙方应在甲方取得《商品房预售许可证》后30日内，携带本协议书、定金收据及身份证原件，按作价本协议约定的房屋，甲方签订正式的《商品房买卖合同》及其补充协议》。 该协议表明，双方签订的认购协议只是为了日后B公司取得预售许可证后签订正式的《商品房买卖合同》，应认定为预订合同。 订房合同不属于商品房预售合同，不以取得商品房预售许可证为生效条件。

结合以上两种情况，可以得出结论：

一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的“商品房预售合同”仅指“商品房预售合同”构成本合同的《商品房预售合同》，仅具有“商品房认购书”合同性质的效力，不受是否取得本商品预售许可证书的限制；

2、预订合同性质的《商品房认购书》是本合同《商品房预售合同》的预备协议，是约定《商品房预售合同》的合同”将在未来达成。 不属于商品房预售行为。 如无销售许可证书，不影响《商品房认购书》预订合同的合同效力；

3、取得商品房预售许可证仅为《商品房预售合同》生效的法律条件，并非《商品房认购书》生效的法律条件；

4、商品房预售许可证书取得后是否被吊销，或自始未取得，不影响《商品房认购书》仅在性质上的合同效力的提前合同。

二、违反《商品房认购书》的后果

订房合同《商品房认购书》不履行，双方应承担什么样的法律后果？ 出卖人违反《商品房认购书》预订合同，买受人能否就加房索赔差价损失及损失范围？ 我是否可以继续履行预留合同并强制执行该合同？ 实践中的鉴别较为复杂，以下通过案例进行分析。

案例三：程某与C公司商品房预订合同纠纷案

基本案例：

2004年4月9日，程先生（原审原告）与A公司就“东方假日广场”房屋签订认购协议，同意购买面积为69.26平方米的房屋，一次性付款优惠单价1200元/平方米。 总价83112元。 签署认购书当天，程某缴纳了1万元保证金。

2006年3月5日，A公司致函程某，告知因政府拆迁安置问题，认购的楼房无法正常开工建设。 什么时候解决，没有期待。 收到来函后，需办理是否继续认购等相关手续。 如取消认购，将退还全部认购款，并支付相应的银行利息； 如未取消认购，公司将在解决拆迁问题后通知公司； 程未作任何表态。

2008年1月11日，A公司被撤销，其权利义务由C公司（原审被告）继承。 本案涉案房产于2012年7月取得商品房预售许可证。

2012年2月，C房产公司通知程某选房。 房价按每平方米3650元计算。 程不同意，双方协商未果。 程提起诉讼； 要求： 1、订单C双倍返还定金20000元 2、承担因违约造成的利润损失人民币【（3650元/平方米-1200元/平方米）×69.26平方米=元】。

表 3：案例 3 的案件审理摘要

裁判理由：

再审法院认为：双方签订的《认购书》第二份合同约定，程某接到开发商通知后，必须携带认购书签订《商品房买卖合同（预售）》，并在签订双方“认购书”中的一部分为程某。 表达了日后购买涉案房产的意向，程某支付的1万元押金作为日后订立商品房买卖合同的担保。 订房合同条款属于典型的商品房买卖订房合同。

违反预订合同的，应当承担违约责任，但这并不意味着违反预订合同的，应当承担与本协议约定的同等违约责任。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第二条第①款规定，违约方违反先约，守约方可以请求违约方承担违约责任。合同。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第②款仅明确，不履行合同的当事人可以就先合同约定的定金违约金请求追偿。违反合约。 两份司法解释均未规定不违约方可以依据商品房买卖合同主张违约责任。 程某的损失及C公司应承担的违约金数额不能以商品房买卖合同的违约责任来判断。 其签订《认购书》后，取得了签订商品房买卖合同的请求权，并非直接履行商品房买卖合同的请求权。 因C公司违反《认购书》而造成的损失是使程某失去与C公司的商品房买卖合同，这种机会损失不能简单地以商品房买卖合同单价的差异来认定。 根据本案查明的事实，程某为签订商品房买卖合同，支付了定金1万元。 本案合同签订时，东方假日广场尚未办理任何法律手续，直到2010年9月17日才取得建设工程规划许可证。 程某在签署《认购书》时，有义务审查其拟购买的房地产项目是否依法办理了相关基本手续，对未经合法手续认购房地产可能存在的风险有基本判断. 时间未能达到签订商品房买卖合同的目的，应当承担一定的行为风险。 根据南昌市房地产市场的发展趋势和本案的实际情况楼宇自控采购合同，二审法院认定C公司应赔偿程某损失84843.5元，无理由调整判决的损失数额。由二审法院再审。

最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方当事人违约造成的损失，另一方违约的当事人请求赔偿超过定金的损失的，人民法院也可以，但定金和赔偿损失的数额不得超过因违约造成的损失。 二审法院在判决C公司退还10000元保证金时，明确说明本案适用的保证金罚金不足以赔偿程某的损失。 故责令C公司赔偿程某的利益损失，同时裁定退还程某1万元保证金。 84843.5元，可见二审法院在违约损失数额中考虑了C公司应承担的双倍返还保证金责任。

根据以上案例，可以得出结论：

1. 预订合同履行后可获得的利益与本合同不是同一概念。 商品房预订合同的标的物为商品房买卖合同的订立，产生合同权，不同于商品房买卖合同产生的合同履行请求权。 不履行商品房买卖合同不能作为损失索赔依据的；

2. 当事人违反预订合同的，有权追究预订合同违约责任，可处以押金违约金（根据《商品买卖司法解释》第四条）房屋，可申请押金罚金）；

3、先行合同可以主张的是信赖利益的损失，非约定性合同可以主张的是可取得利益的损失。 除适用押金罚金外，如押金不足以弥补损失，可追索一定的信赖利益损失（根据《民法典》第一条）。 第 588 条）；

4.商品房买卖合同的出卖人不是公共服务和产品的提供者，违反先订合同的，不得强制订立合同。

02

《商品房预售合同》合同性质效力判断规则

图1 商品房预售证办理时间节点流程图

如上图所示，讨论主要集中在商品房预售许可证取得的时间节点，以及《商品房预售合同》被撤销或到期后对效力的影响。

讨论的内容分为以下三种情况：

1、签订《商品房预售合同》时已取得商品房预售许可证，但吊销预售许可证的，将影响已签订的预售合同的效力；

2.签订《商品房预售合同》时未取得商品房预售许可证，事后取得预售许可证但提起诉讼前被吊销的，已签订的预售合同将受到影响；

3、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同无效，但在提起诉讼前取得商品房预售许可证的，可以认定有效。 有没有例外？

对于以上三种场景中的前两种，有两种看法：

第一种观点认为，商品房预售许可证是商品房预售的前提和合法条件。 如果被撤销，则意味着卖方预售商品房的行为是违法的。 因此，事前事后签订的商品房预售合同无效。

第二种观点认为，《商品房买卖合同解释》第二条规定的商品房预售合同可以事后取得。 这是有效的。 商品房预售许可证书事后被行政主管部门吊销的，是房地产开发企业违反行政法规造成的，并不一定导致商品房预售合同无效。

裁判在具体实践中的观点需要结合案例分析：

案例1：赵某、布某与D公司商品房买卖合同纠纷案

基本案例：

2012年6月，赵某、布某（夫妻）与D公司签订《商品房买卖合同》，约定赵某某、布某购买D公司开发的建设区19号楼7栋房屋，购买价格为389万元。 . 随后，赵某、卜某先后向D公司支付了购房款285万元。2012年7月24日，涉案房屋取得了《商品房预售许可证》。 2012年9月，赵某、卜某将涉案房屋占用使用。 2014年10月11日，微山县房地产管理办公室以D公司隐瞒情况、提供虚假材料为由，吊销了该商品房的预售许可证。

赵、卜以D公司故意隐瞒未取得商品房预售证，事后取得的预售证被吊销为由，向法院提起诉讼。 请求确认《商品房买卖合同》无效； 退回货款285万元，并双倍赔偿购房损失285万元、装修损失110万元。

表 1：案例 1 试验摘要

裁判理由：

最高人民法院认为：双方于2012年6月14日签订商品房买卖合同时，D公司尚未取得商品房预售许可证。 商品房预售许可，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，③由当事人签订的商品房买卖合同。双方此时具有法律效力，虽然D公司的商品房预售销售许可证因超期施工于2014年10月11日被吊销，但这不同于卖方从未取得过预售许可证的情况。商品房预售许可证，并不一定导致赵某、卜某与D公司之间的商品房买卖合同变为无效合同。

此外，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条关于建设单位申请建设规划许可证的规定，是建设领域行政机关的强制性行政法规。 效力没有直接影响。

根据以上案例，可以得出结论：

1、签订《商品房预售合同》时，已取得商品房预售许可证书，预售许可证书逾期被吊销或失效的，先前签订的《商品房预售合同》的效力《房屋预售合同》不受影响；

2.领取商品房预售许可证时尚未取得《商品房预售合同》，但起诉前预售许可证被吊销的，原签订的《商品房预售合同》的效力预售合同”不受影响；

3、预售许可证书被吊销或到期后，新签订的《商品房预售合同》的效力，仍以《最高人民法院关于《商品房预售合同》若干问题的解释》第二条的规定为准审理商品房买卖合同纠纷案件的法律适用。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第二条规定，未取得商品房预售许可证的，出卖人与买受人签订的商品房预售合同，应当视为无效。 预售许可证书经核发的，视为有效。 有没有例外？ 结合案例2分析裁判在实践中的观点：

案例2：E公司诉李某合同无效确认纠纷案④

基本案例：

2016年4月25日，E公司与李先生签订认购合同，约定由李先生认购一套面积约200平方米的房屋，购买总价人民币、付款方式、房屋合同签订当天，李某立即向E公司支付了购房款10万元。 2016年8月3日，长安市房管局对涉案项目进行检查，发现该项目未办理销售手续，涉嫌无证销售，责令E公司办理相关施工审查尽快办理手续。 E公司尚未办理商品房预售许可证。

2018年2月12日，E公司以涉案房屋未取得商品房预售许可证为由向法院提起诉讼，主张确认认购合同无效。

2018年6月8日，一审法院以E公司提起诉讼前未取得商品房预售许可证为由，裁定认购合同无效。 同日，E公司取得商品房预售许可证。 一审判决后，李某不服，向西安市中级人民法院提起上诉。

表 2：案例 2 试验总结

裁判理由：

二审法院审理认为：关于双方当事人签订认购合同形成的商品房预售合同法律关系的效力。

首先，李某在签订认购合同当天支付了全部购买价款。 E公司在自身合同目的已经实现的情况下，不仅没有积极履行应有的合同义务，还在房地产市场价格大幅上涨的情况下，主张应支付合同款。 无效的做法显然违反了诚实信用原则。

其次，在起诉前，涉案房屋已取得预售证以外的“四证”，工程主体已竣工。 在这种情况下，避免的风险不再存在。 E公司在签订合同时并未取得商品房预售许可证。 虽然其违反了商品房预售许可制度，但并不一定使其签订认购合同的民事法律行为无效。

最后，作为房地产开发企业，E公司应当明确预售商品房的预售条件，应当清楚未取得商品房预售许可证预售商品房的违法行为。 现E公司以自身原因造成的违法事实为由，提起本案诉讼，主张合同无效。 真正的目的是在合同之外获得更大的利益。 为了弘扬社会主义核心价值观，彰显司法公正，这种行为不应该得到支持。

注：二审期间，上诉人李某以双方当事人争议已经解决为由，申请撤回上诉。 根据第七条的规定，李某申请撤回上诉，依法不予准许。

根据以上案例，可以得出结论：

尽管违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第二条关于“商品房预售应当取得商品房预售许可证书”，但并不一定导致其签订的商品房预售合同无效。

笔记：

①《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》（2012）第二条规定，当事人签订认购合同、定购书、预约函、意向书、备忘录等，并约定在未来一定期限内订立合同。 在买卖合同中，一方不履行订立买卖合同的义务，另一方要求其承担违约责任或者要求解除约定并要求赔偿损失的，人民的法院应予支持。

②《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020）第四条规定，出卖人通过认购、订货、预约、等作为订立商品房买卖合同的保证。 因一方原因不能订立商品房买卖合同的，依照保证金法的规定处理。

③ " of the 's Court on the of Law in the Trial of Cases of Sales " 2 "The has not the pre-sale , and the pre-sale with the buyer shall be . If a pre-sale is a , it may be valid.”

④ This case was by the 's Court in 2020 as "one of the ten civil cases where the 's court the core ".

The six of " Real " cover all of real , : Kuang , head of the Real team ( 2 and 3), Xia ( 1), and Ying ( 4) ), Zhao Juan ( 5), Jiang Chun ( 6). For the , refer to the in the . 欢迎继续关注！